CAPITULO I - ANTECEDENTES DEL
FIDEICOMISO
En su origen fue utilizada esta estructura jurídica
con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto
destino. La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el
transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en
propiedad teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la
cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico
que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo
preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se
apuntaba, respetando la voluntad de aquél.
Con el correr del tiempo y en atención a los abusos
en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando
su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico
pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la
justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los
beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba.
El fideicomiso es una figura compleja que combina un
negocio real de transmisión de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo
fundamento es la atenuación de los efectos de aquella transmisión. Cada uno de estos
diferentes negocios produce sus propios efectos. Nos hallamos pues, frente a un negocio
complejo que resulta de la unión de otros dos negocios distintos que se vinculan entre
sí antagónicamente, por un lado un contrato real (transmisión de la propiedad o del
crédito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo o pactum
fiduciae (obligación del fiduciario de hacer sólo un uso limitado del bien
adquirido, para restituirlo luego al trasmitente o a un tercero por aquél
indicado).
Se advierte, al cabo de la evolución de esta figura,
la manera en que se va perfilando una condición que le es característica y que consiste
en reconocer en ella la coexistencia de dos caras perfectamente identificables: la
primera, relacionada con las formas jurídicas que la visten y la segunda, con la realidad
económica que la motiva. Nótese, además, que la apariencia externa de esta figura
revela la adquisición de un derecho de propiedad fiduciaria sobre un bien por parte del
fiduciario, mientras que, en su lado interno, existe una relación obligacional entre el
fiduciante y el fiduciario en virtud de la cual este último ve limitada las facultades
emergentes de tal derecho, por causa del pacto de fiducia que ha celebrado en forma
simultánea.
En esta figura compleja no existe correlación o
concordancia entre el fin perseguido por las partes al celebrar el contrato y el medio
jurídico empleado. Esto nos introduce en el campo de los denominados "negocios
indirectos", es decir, aquellos que, para obtener un determinado efecto jurídico,
emplean una vía transversal u oblicua. Son, pues, aquellos negocios en los cuales las
partes se valen de figuras típicas del derecho pero las utilizan para alcanzar un fin
distinto al que previó el legislador al diseñar el tipo.
La doctrina se encuentra dividida en punto a
considerar al fideicomiso como negocio indirecto. Dejando de lado el análisis doctrinario
a que da lugar esta interesante controversia, nos interesa destacar que, sin perjuicio de
alguna semejanza con los negocios simulados, sus diferencias son notorias. En primer
lugar, mientras en el negocio fiduciario no es de su esencia que el fuero interno
subyacente sea secreto, aunque esto es lo que normalmente ocurre, en el negocio simulado,
en cambio, su cara interna nunca se exhibe porque es de su esencia que algo oculto debe
tener.
Siendo el fideicomiso un contrato normalmente
regulado y, por ello, tipificado en el derecho sustantivo, otorga a las partes
contratantes la garantía de su leal ejecución a través de normas concretas positivas
que prevén los efectos jurídicos para las partes, quedando amparado, inclusive, por el
principio de la autonomía privada emergente del artículo 1197 del Código Civil,
limitada sólo por los principios generales en cuanto a que los fines del negocio no sean
contrarios a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.
La constatación de la legitimidad de las formas
empleadas para alcanzar los fines previstos, en especial frente al empleo de figuras
jurídicas complejas como el fideicomiso, tiene relevancia, obviamente, en relación con
las partes y ante terceros, por las implicancias que de ello puede derivarse en caso de
calificarse al vínculo aparente como un negocio en fraude de la ley, es decir, tendiente
a lograr, mediante la combinación de diferentes figuras, un resultado prohibido por
aquella. Cabe aquí distinguir, para que no haya lugar a dudas, el fideicomiso, por un
lado, de los negocios fraudulentos, por el otro, a pesar de que en ambos supuestos exista
un punto de coincidencia, es decir, que mediante un procedimiento indirecto se procura
conseguir fines que no pueden alcanzarse por la vía directa. En el fideicomiso hay un fin
lícito que consiste en obtener un resultado permitido, amparado por una regulación
positiva que regula los efectos entre las partes y ante terceros. En el negocio
fraudulento, en cambio, se está frente a un fin ilícito de resultado prohibido.
En el fideicomiso no se da la circunstancia de que
las partes le confieran a las formas jurídicas una apariencia diferente al fin que se
proponen alcanzar. En todo caso, del mismo modo que frente a cualquier otra figura
jurídica, el análisis ponderado del caso concreto permitirá averiguar la verdadera
intención que se tuvo al celebrarlo, con el objeto de establecer si se ha pretendido
obtener resultados prohibidos que derivasen en la anulación del contrato por objeto
ilícito.
En tanto las partes del fideicomiso respeten los
elementos claves de la figura tal y como ésa ha sido regulada por el derecho sustantivo y
le den al negocio la configuración jurídica prevista por el legislador al calificarlo
atendiendo a su especial naturaleza, sin introducirle contradicciones extrañas a las
permitidas por la propia configuración legal, no existe el empleo de un "medio
jurídico excesivo" que vaya más allá de los fines perseguidos, ya que las partes
quieren el medio típico (fideicomiso) con todas las consecuencias derivadas de su
naturaleza. Estamos, pues, frente a un negocio típico que de ningún modo presupone un
abuso de las formas empleadas, ni su asimilación al negocio simulado.
El fideicomiso es un contrato que puede emplearse
para la realización de ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lícitos.
De un origen restringido al ámbito familiar pasó a
insertarse activamente en el ámbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes
condiciones económicas y a la fértil imaginación de los que se dedican a la ingeniería
de nuevos productos.
Las posibles aplicaciones del fideicomiso,
especialmente para los bancos y demás entidades financieras, son innumerables, dada su
naturaleza, con una proyección excepcional que les abre perspectivas insospechadas,
pudiendo preverse, sin pecar en optimismos excesivos, que en pocos años más la
incidencia del Fideicomiso en los resultados financieros de aquéllas llegará a un nivel
de real importancia, como ha ocurrido en otros países de América (México, Colombia,
Venezuela, Costa Rica, Panamá, entre varios más).
Para llegar a esa conclusión debe considerarse que
el Fideicomiso no tiene transcendencia autónoma como tal. Es un verdadero instrumento que
sirve para la realización de otros negocios que le son "subyacentes" y que
pueden ser de la más variada naturaleza dentro del campo de lo lícito. De ahí su
versatilidad y flexibilidad y la enorme gama de su utilización tanto en el sector
empresario cuanto en el de la vida individual y familiar de las personas. En menor medida
ello ocurre, también, con otras instituciones del derecho positivo. Citemos como ejemplo
el contrato de cesión de créditos (o derechos); no basta para su validez y eficacia la
sola cesión, sino que debe determinarse su causa jurídica. Así, no puede decirse
"cedo tal crédito o derecho" sino que hay que precisar su causa, y de tal modo:
si hay precio o dación en pago, se tratará de una cesión-venta; si no hay
contraprestación, de una cesión-donación, y si existe trueque con otro derecho o
crédito que se recibe del cesionario, habrá cesión-permuta. Lo mismo ocurre con otra
figura legal: la tradición, sin poder decirse simplemente que se la hace, para
configurarla, con validez y eficacia, debiendo precisarse su carácter y causa. Así
tendrá el efecto traslativo del dominio si opera como modo constitutivo en la compraventa
de una cosa; o puede practicarse para hacer adquirir sólo la posesión, o aun únicamente
la tenencia, como en el caso de la locación.
Pero el Fideicomiso asume una posible operatividad
mucho más extensa ya que el negocio subyacente tiene variedad prácticamente innumerable
dentro del ámbito de lo lícito. Por ello, el ingenio de un autor extranjero ha podido
decir con elocuencia que la elasticidad del instituto es tal que su proyección efectiva
será tan extensa como lo quieran la imaginación y la iniciativa de los empresarios y
abogados competentes.
La doctrina suele agrupar en especies esa variedad tan generosa, con una finalidad didáctica y de sistematización de la figura legal. De tal modo, se enumeran Fideicomisos:
- de administración;
- de inversión;
- mixtos (de administración e inversión);
- inmobiliarios;
- de garantía;
- de seguros;
- traslativos específicos de propiedad;
- de desarrollo;
- públicos y privados.