CAPITULO II - LAS ESPECIES DE
FIDEICOMISO SEGUN LA LEY 24.441
Esta ley fue sancionada por el Congreso de la Nación
con fecha 22 de diciembre de 1994 y tiene por finalidad el "Financiamiento de la
vivienda y la construcción" pero su contenido es múltiple. En su Título Primero
trata del FIDEICOMISO, en siete Capítulos sucesivos (artículos 1 a 26), contemplando dos
especies: a) el fideicomiso común u ordinario -aunque no le asigna nombre-,
artículos 1 a 18; y b) el fideicomiso financiero (artículos 19 a 24). Los
artículos 25 y 26 regulan la extinción del fideicomiso. En este capítulo se analizarán
ambas especies de fideicomiso.
A.
PERFIL NORMATIVO DEL FIDEICOMISO COMÚN U ORDINARIO
1. Concepto
El fideicomiso es el negocio mediante el cual una
persona trasmite la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a
cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos
claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en
confianza.
El fideicomiso no constituye un fin en si mismo,
sino, en verdad, un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un
determinado negocio. El adquirente es el receptor de ciertos bienes, los que se mantienen
separados del patrimonio de los demás sujetos que participan en el negocio y del suyo
propio. La propiedad que aquél ostenta desde el punto de vista jurídico carece de
contenido económico, pues éste le pertenece al beneficiario o bien al fideicomisario,
que puede ser el propio transmitente (fiduciante).
La discusión acerca de su naturaleza unilateral o
bilateral ha sido resuelta por la ley 24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre
vivos como un contrato (arts. 2 y 4) y al fideicomiso testamentario como un acto jurídico
unilateral de última voluntad sin que la no aceptación de su nombramiento por parte del
fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso (art. 3).
De acuerdo con la Ley el Fideicomiso puede
constituirse por dos medios: el contrato y el testamento. La ley se apoya básicamente en
el contrato, hasta el extremo de que al dar su concepto, lo limita a él. Debió referirse
"stricto-sensu", al "acto jurídico", comprensivo así de ambas
especies. Dice el art. 1º: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se
obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario". Lo que hace el texto es proporcionar el concepto de un
fideicomiso ya constituido, pues se trata de un contrato consensual y no real, por lo que
debió decir que el fiduciante "se obliga a transmitir" (no
"transmita", que supone una transferencia efectuada). Por otra parte, en el
final donde dice: "... y a transmitirlo...", debió expresar: "... y a
transmitirla...", pues está aludiendo a la "propiedad fiduciaria", que es
de género femenino, al que hubo de ajustarse la calificación.
Para que el contrato tenga virtualidad jurídica,
entonces, se requiere la presencia del fiduciante y del fiduciario. Ello no obsta a que,
en caso de cesación de éste último, se apele al procedimiento de sustitución previsto
en la misma ley (arts. 4, inc. e, y 10). La aceptación del beneficiario no es requisito
necesario para que se configure el contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el
acto tenga validez jurídica, sí se exige que el beneficiario exista y se encuentre
individualizado o, en caso de no existir al momento de la celebración, que consten los
datos que permitan su futura individualización.
El contrato de fideicomiso es consensual y, conforme
a lo previsto por el art. 1140 del Cód. Civ., queda concluido para producir sus efectos
desde que las partes manifiestan su consentimiento. No es un contrato real pues no depende
su existencia de que se haga efectiva la transferencia de la propiedad. La sola
manifestación de voluntad es lo que perfecciona el contrato. A lo sumo, quien resulte ser
su beneficiario podría demandar al fiduciario la efectiva transmisión de la propiedad
fiduciaria.
La transmisión del bien produce el efecto jurídico
de hacer nacer el patrimonio separado en cabeza del fiduciario transformándose, así, en
un bien fideicomitido.