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El fideicomiso financiero en la ley 24.441
El art. 19 de la ley 24.441 lo define así: "
Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes,
en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada
por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y
beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario
o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos".
En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso
financiero es tratado como una especie del género fideicomiso, estableciendo que le son
de aplicación las reglas generales previstas en la misma ley ("sujeto a las reglas
precedentes"). El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las
reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones específicas que se
establecen a su respecto.
Una característica esencial del fideicomiso
financiero es que el fiduciario debe, necesariamente, ser una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar en tal
carácter.
La Comisión Nacional de Valores es la autoridad de
aplicación respecto del fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo
dictar las normas reglamentarias pertinentes.
En la definición del art. 19 no se menciona al
fiduciante pero la expresión final referida a "los bienes así transmitidos",
permite inferir su existencia, ya que, según la ley, debe mediar una transmisión
fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un fiduciante. Esta circunstancia no
le quita al contrato su carácter de consensual.
Dicha omisión ha sido salvada por la Comisión
Nacional de Valores mediante el dictado de las Res. Grales. 290/97 y 296/97 al
conceptualizar a esta figura especial, diciendo: "Habrá contrato de fideicomiso
financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de titulares
de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de
titulares de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a
terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el
contrato". Nótese que en esta definición se hace especial referencia a los
participantes del negocio, entre los cuales se menciona al "fiduciante".
De conformidad con el art. 19 de la ley 24.441 sólo
pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como
tales en los términos de la ley 21.526 o las sociedades especialmente autorizadas por la
Comisión Nacional de Valores. La facultad de cumplir "encargos fiduciarios" que
originariamente (ley 18.061) le estaba reservada a los bancos de inversión y a las
compañías financieras, se amplió para los bancos comerciales por la ley 21.526 al
permitirles a esas entidades la realización de "todas las operaciones activas,
pasivas y de servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las normas que, con
sentido objetivo dicte el Banco Central en ejercicio de sus facultades". Esta
facultad se ve ahora confirmada y ampliada a partir de la actuación como fiduciarios
financieros prevista en la ley 24.441.
La resolución general 290/97 introduce limitaciones
de importancia en cuanto a las vinculaciones societarias que puedan existir entre el
fiduciario y el fiduciante. Así, el art. 8 establece que "el fiduciario y el
fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento
(10 %) o más de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes
del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al
fiduciante o a accionistas que posean más del diez por ciento (10 %) del capital del
fiduciante".
Se procura con esta limitación mantener la
independencia entre fiduciario y fiduciante a fin de no desdibujar la estructura básica
de la figura superponiendo o confundiendo los roles que a cada uno le compete, y según la
cual uno transfiere al otro la propiedad de los activos a título de confianza, en el
marco de un contrato bilateral. Con esta limitación se sigue la orientación de la ley
24.441 que prohibe la constitución unilateral de fideicomisos.
En general, por aplicación de las normas de derecho
sustantivo, cuando se transmiten créditos, para que la cesión quede plenamente
perfeccionada erga omnes es necesaria la notificación al deudor cedido o su
aceptación, requiriéndose tanto para la notificación cuanto para la aceptación la
forma del acto público. Este procedimiento, lento y oneroso, no se adecua a las
características y necesidades del fideicomiso, lo que motivó que la ley 24.441, en su
art. 70, admitiese una cesión oponible erga omnes sin necesidad de notificación,
cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos, para: a) garantizar
la emisión de títulos valores mediante oferta pública; b) constituir el activo de una
sociedad, con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables públicamente y
cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo; y c)
constituir el patrimonio de un fondo común de créditos.
El inciso a) precedente, en atención a la amplitud
de sus expresiones, es en el que cabría incluir al fideicomiso financiero, quedando
reservado el c) para la hipótesis de los fondos comunes de inversión, y el b) parece
referirse al caso de una sociedad ya creada.
Para que sea posible prescindir de la notificación
tal posibilidad debe haber sido prevista en el contrato que originó la obligación
cedida. La exigencia de esta previsión contractual surge de la mención expresa en tal
sentido que hace el art. 72 de la ley 24.441.
Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que
adquieren los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso.
Nótese que los beneficiarios sólo serán determinables en el momento en que ejerzan sus
derechos incorporados a los títulos valores que se emitan, en razón de la naturaleza
eminentemente circulatoria de los títulos. Nos encontramos con dos tipos diferentes de
beneficiarios: uno, es el titular de "certificados de participación en el dominio
fiduciario", el otro, es el titular de "títulos representativos de deuda"
garantizados con los bienes así transmitidos.
La ley califica expresamente como títulos valores
tanto a los certificados de participación cuanto a los títulos de deuda emitidos,
determinando, así, el encuadre legal del cual participan.
Por interpretación analógica (art. 16, Cód. Civ.)
a los certificados de participación corresponde aplicar las normas respecto de las
cuotapartes de "copropiedad" de los fondos comunes de inversión (art. 1, ley
24.083), y a los títulos valores de deuda, las disposiciones de las obligaciones
negociables (ley 23.576, modif. por la ley 23.962).