6. La responsabilidad del fiduciario

Hemos visto que el acreedor perjudicado por una transferencia fiduciaria no tendría necesidad de demostrar la complicidad del fiduciario para el progreso de la acción de fraude.

Sin embargo, la mala fe o la culpa incurrida por quien se constituya, como fiduciario, en titular de los bienes transmitidos al celebrar el fideicomiso, puede generarle responsabilidades específicas por los perjuicios que ella pudiera ocasionar a terceros, conforme los alcances derivados de la aplicación de los principios generales vigentes en la materia, las que exceden en este aspecto el estrecho marco de la acción de fraude (Arts. 1077, 1078, 1109 y concordantes del Código Civil).

Aludimos aquí a la responsabilidad previa que pesa en cabeza del sujeto al momento de celebrar el fideicomiso, sin considerar a este efecto la posterior, es decir, emergente de su actuación como fiduciario dentro del marco de ejecución del fideicomiso (Ley 24441).

En este aspecto, quien participa en el fideicomiso a título de fiduciario, debe adoptar al momento de suscribir el convenio, los recaudos necesarios a los fines de evitar quedar involucrado en una operatoria en eventual fraude de los acreedores del fiduciante.

Si de acuerdo con los parámetros señalados con anterioridad, los acreedores del fiduciante pudieran acreditar el menoscabo patrimonial que les hubiera originado la transferencia fiduciaria de cualquier bien del deudor insolvente, el fiduciario puede quedar expuesto a un reclamo por tales secuelas, en tanto aquéllos pudiesen demostrar culpa o dolo en su actuación.

El conocimiento previo que debió haber tenido el fiduciario sobre el estado de insolvencia del fiduciante, en nuestro criterio, es un elemento que lo obliga a actuar con mayor cuidado y diligencia.

Una entidad financiera o una sociedad autorizada que se compromete a desempeñarse como fiduciario, además de actuar como tal y quedar, por ello, sometida al deber de cuidado que se espera del "buen hombre de negocios", conforme a lo normado por la ley 24.441, por su condición jurídica de sociedad comercial está comprendida dentro del marco regulatorio de la ley 19.550, debiendo los administradores y los representantes de la sociedad obrar de conformidad con el mismo "standard" y "los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión"(art. 59 Ley 19550).

En consecuencia, consideramos que difícilmente el fiduciario "profesional", en especial una entidad financiera que actúe en tal carácter, pueda desvirtuar la existencia de culpa, si la condición insolvente del fiduciante al momento de la transferencia fiduciaria, resultaba manifiesta.

Al fiduciario le serían de aplicación, también, las prescripciones del art. 902 del Cód. Civ. en cuanto expresa que "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

Incluso, desde el punto de vista de la prueba de la culpa, la moderna doctrina se inclina por considerar que la misma no correspondería necesariamente al actor, sino a quien se encuentre en mejores condiciones de realizar la prueba ("cargas probatorias dinámicas"). Bien se ve que la producción de dicha prueba a cargo del acreedor perjudicado en muchos casos será de difícil concreción, por lo que se justifica poner la carga de la misma en cabeza de aquél que tiene posibilidades concretas de acreditar qué es lo que ha hecho a fin de desvirtuar la presunción de culpabilidad.

Una manera de fulminar la presunción del conocimiento del estado de insolvencia del fiduciante consistiría en acreditar que, con anterioridad a la celebración del contrato, el fiduciario ha desplegado una actividad tendiente a comprobar razonablemente la falta de evidencia de la insolvencia mentada.

El conocimiento que está obligado a tener del derecho para no incurrir en actos disvaliosos por incumplimiento del deber de cuidado, conduce al fiduciario, frente a prescripciones tuteladoras de los derechos del acreedor del fiduciante, a tomar las precauciones que le permitan asegurarse razonablemente de que el contrato que está a punto de celebrar no tendrá el efecto de afectar tales derechos.