5. El Art. 72 de la ley 24.441

Este artículo, en su inciso c), contempla el supuesto de una entidad financiera que emita títulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanecen depositados en ella, declarando que la entidad "será el propietario fiduciario de los activos" (se trata de un supuesto de fideicomiso financiero), y agrega esta sorprendente frase: "Sin embargo los créditos en ningún caso integrarán su patrimonio". Se trata de un error conceptual de la ley, ya que ese "Sin embargo" parece dar a entender, interpretado "a contrario sensu", que si la frase no estuviere, los créditos referidos integran el patrimonio personal o propio de la entidad, lo que no es así tratándose de una "propiedad fiduciaria", caracterizada precisamente por constituir los bienes fideicomitidos "un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante" (artículo 14 de la referida ley).

6. Naturaleza jurídica del patrimonio fiduciario

Se trata de un tema en el que existe una gran disparidad doctrinaria y legislativa. Pueden citarse diversas teorías, entre las que se enuncian, sintéticamente, las que siguen:

6.1. Mandato irrevocable

Se pretende calificar así la transmisión de bienes que supone el fideicomiso. La sostuvo en 1920 el jurista panameño Dr. Ricardo Alfaro y son un trasunto de ella las leyes de México de 1924 y 1926, y el Código de Comercio de Panamá de 1941 . Se la ha criticado con el simple argumento de que en el mandato se actúa en relación con bienes que son y continúan siendo del mandante. En cambio, en el fideicomiso los bienes se transmiten al fiduciario (que no puede equipararse a un mero mandatario) y cuando dispone de ellos lo hace a su propio nombre.

6.2. Titularidad doble

Es una teoría que deriva del régimen propio del "trust" anglo-americano, adaptado a un sistema normativo distinto al de los países del "civil law", que tiene vigencia principal en los países de Europa y América del Sur. La titularidad jurídica (legal) la tendría el Fiduciario, y la titularidad económica, el Beneficiario (o el Fideicomisario). En Italia la apoyó Remo Franceschelli en un libro destacado, sobre la materia. En nuestro derecho positivo no tiene asidero tal teoría, contraria al carácter del dominio (perfecto o imperfecto) de ser "exclusivo" (art. 2508 del Código Civil).

6.3. Patrimonio de afectación (autónomo)

El patrimonio fideicomitido carece de titularidad real. Sostuvo la teoría Pierre Lepaulle, autor francés, en publicaciones también destacadas. Tiene un reflejo positivo: el Código Civil de Quebec (Canadá) la adopta. Su art. 1261 dice: "El patrimonio fiduciario, formado por los bienes transferidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectación autónomo y distinto del patrimonio del constituyente, del fiduciario o del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real". Esta figura es extraña a nuestra tradición jurídica y no la adoptó la ley 24.441.

6.4. Titularidad del Fiduciario

Era el sistema del art. 2662 del Código Civil y lo sigue siendo en su redacción actual, modificado por el art. 73 de la ley 24.441, la que -además- atribuye la titularidad de los bienes fideicomitidos al Fiduciario, como "Propiedad Fiduciaria", con los caracteres ya expuestos y constituyendo un "patrimonio separado" del propio patrimonio del Fiduciario (arts. 1 y 11 a 18). En realidad en el derecho positivo argentino existen supuestos en que una persona es titular de dos masas patrimoniales: la propia (general) y otra (especial). Así:

• En la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, por parte del heredero (arts. 3357 a 3409 del Código Civil). La misma tiene el efecto de que el heredero beneficiario sólo responde de las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia: art. 3371, que agrega: "Su patrimonio no se confunde con el del difunto, y puede reclamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese contra la sucesión". Además, el art. 3365 dispone que: "El heredero por su aceptación bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia". Ello significa que el heredero beneficiario, hasta que cese la situación, es titular de dos masas patrimoniales: la propia y personal, y la recibida del causante, que no se confunde con aquélla.

• Similar caso ofrece la llamada "separación de los patrimonios del difunto y del heredero" (arts. 3433 a 3448 del Código Civil). El art. 3433 establece que todo acreedor de la sucesión puede demandar contra todo acreedor del heredero "la separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero". Y el art. 3436 confiere igual derecho a los legatarios "para ser pagados del patrimonio del difunto, antes que los acreedores personales de los herederos". De tal modo, mientras subsiste la separación indicada, el heredero es igualmente titular de dos masas patrimoniales, a los fines indicados.

• Finalmente, el caso de presunción de muerte (arts. 22 y siguientes de la ley 14.394). De acuerdo con el art. 28 de esta ley, declarada la presunción de muerte del ausente, los herederos o legatarios al día fijado como presuntivo del fallecimiento, reciben los bienes del ausente, inscribiéndose el dominio en el registro correspondiente, a su nombre "con la prenotación del caso", pudiendo hacer partición de los mismos "pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial". La libre y plena disponibilidad de los bienes, la adquieren una vez transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, fijado, u ochenta años desde el nacimiento de la persona ausente (art. 30 de la ley citada). Ello supone que durante el período respectivo, el heredero o legatario, son titulares de dos patrimonios separados: el propio y el recibido del ausente, al ser declarado su fallecimiento presunto.

No obstante la existencia de los supuestos antes recordados, cabe observar una diferencia importante respecto del fiduciario en el fideicomiso. En las situaciones antes mencionadas, el heredero, que retiene la titularidad de los bienes recibidos, aunque separados de los bienes que integran su patrimonio personal, mantendrá la propiedad de dichos bienes una vez cesada la respectiva situación, o de los bienes remanentes que restaren, quedando entonces legitimado para su plena disponibilidad. En cambio ello no ocurre con el Fiduciario, quien cesado o extinguido el fideicomiso, no puede adquirir su dominio o propiedad plenos, que pasarán al beneficiario o al fideicomisario o en suma al fiduciante (arts. 2 y 26 de la ley 24.441, y 2662 del Código Civil), dado que le está prohibido adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 7 de la ley citada).

6.5. Contrato típico

El nuevo contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441 es un contrato típico no asimilable a ninguna otra figura existente y cuya especial naturaleza jurídica le viene, precisamente, de las prescripciones contenidas en dicha ley. La circunstancia de que en este contrato coexistan diferentes actos que aisladamente denotan tipicidad jurídica, no autoriza a asumir que el fideicomiso quede subsumido en alguno de esos actos también tipificados.

El contrato de fideicomiso contiene una cesión de derechos pero, además, un pacto de fiducia en el que el fiduciario es el destinatario de un mandato para cumplir una determinada función. Sin embargo, no podría subsumirse aquel contrato en la figura del mandato, ya que a través de éste (y sólo con él) no podría transferirse la titularidad de los créditos cedidos ni la imputación de éstos a un patrimonio separado, como ocurre efectivamente en el fideicomiso. Existe, pues, en la figura una conjunción de contratos interrelacionados lo que lo convierte en otro distinto.

La ley ha querido dotar al fideicomiso de una especial regulación, con el objeto de tender un manto de protección jurídica que posibilite desarrollar este tipo de negocios dentro de un marco de definiciones precisas.